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Einstweilige Verfügung wegen Zustellungsmangel aufgehoben – Landgericht Essen 42 O 9/11

Wem ist eine einstweilige Verfügung zuzustellen? Dem Antragsgsgegner persönlich, oder dessen Anwalt? Im Zweifel BEIDEN! Ein Münchner Kollege hatte nur mir eine einstweilige Verfügung zugestellt, nachdem ich mich für den Abgemahnten außergerichtlich gemeldet hatte. Das LG Essen hat die einstweilige Verfügung jetzt antragsgemäß aufgehoben und dem Antragsteller die Kosten des Verfahrens auferlegt.

Hier die Einzelheiten zum Fall

"hat die 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Essen auf die mündliche Verhandlung vom 20.4.2011 durch die Vorsitzende Richterin am Landgericht (…) für Recht erkannt:

Die einstweilige Verfügung der Kammer vom 22.2.2011 wird aufgehoben und der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung zurückgewiesen.

Die Verfügungsklägerin werden die Kosten des Verfahrens auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.Der Verfügungsklägerin bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung des Verfügungsbeklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht der Verfügungsbeklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Der Tatbestand war dieser

Die Parteien vertreiben über die Internetplattform „ebay" textile Modeartikel. Mit anwaltlichem Schreiben vom 3.2.2011 mahnte die Verfügungsklägerin den Verfügungsbeklagten wegen Verstoßes gegen die Preisangabenverordnung ab; auf den näheren Inhalt des Schreibens wird Bezug genommen. Der Verfügungsbeklagte wies mit anwaltlichem Schreiben vom 11.2.2011 die Abmahnung als unbegründet zurück. In dem Schreiben heißt es u.A: „ Herr… hat mit Ihre weitere Abmahnung vom 3.2.2011 zur Beantwortung vorgelegt. Ordnungsgemäße Bevollmächtigung wird anwaltlich versichert… Nach Fristablauf werde ich meinem Mandanten raten, negative Feststellungsklage zu erheben…."

Mit Schriftsatz vom 21.2.2011, in dem der -jetzige- Prozessbevollmächtigte des Beklagten als solcher im Rubrum aufgeführt war, hat die Verfügungsklägerin den Erlass einer einstweiligen Verfügung beantragt, die unter dem 22.2.2011 antragsgemäß ergangen ist. Auf den Inhalt des Beschlusses der Kammer wird Bezug genommen. Der Beschluss ist dem Prozessbevollmächtigten der Verfügungsklägerin am 25.2.2011 zugestellt worden. Die Verfügungsklägerin veranlasste mit einem Begleitschreiben vom 26.2.2011, auf das wegen seines näheren Inhaltes Bezug genommen wird, eine Zustellung im Parteibetrieb von Anwalt zu Anwalt gemäß § 195 ZPO. Der Prozessbevollmächtigte des Verfügungsbeklagten sandte nicht das geforderte Empfangsbekenntnis zurück, sondern teilte mit Schreiben vom 28.2.2011 mit:

„Sehr geehrter Herr Kollege…
Ich nehme Bezug auf Ihr Schreiben vom 26.2.2011 und bestätige Ihnen den Erhalt beigefügter Unterlagen…."

Mit Schriftsatz vom 3.3.2011 stellte die Verfügungsklägerin Ordnungsmittelantrag, der den Angaben auf der Antragsschrift entsprechend dem Prozessbevollmächtigten des Verfügungsbeklagten zur Stellungnahme übersandt worden ist.

Am 28.3.2011 hat der Verfügungsbeklagte Widerspruch eingelegt, den er mit Schriftsatz vom 20.4.2011 begründet hat.

Die Verfügungsklägerin beantragt, die einstweilige Verfügung vom 22.2.2011 aufrechtzuerhalten.

Der Verfügungsbeklagte beantragt, die einstweilige Verfügung vom 22.2.2011 aufzuheben und den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Der Verfügungsbeklagte trägt vor:
Die einstweilige Verfügung sei gemäß den §§ 936, 929 Abs. 2, 925 ZPO aufzuheben, da sie nicht binnen der Monatsfrist vollzogen sei. Denn ihr jetziger Prozessbevollmächtigter habe erst am 28.3.2011 eine Prozessvollmacht erhalten, zuvor habe er nur eine Vollmacht für das Abmahnverfahren erhalten.

Mit nachgelassenem Schriftsatz vom 4.5.2011 hat die Verfügungsklägerin erwidert; auf den Inhalt des Schriftsatzes wird Bezug genommen.

Die Entscheidungsgründe lauten wie folgt

Der gemäß den §§ 924, 936 ZPO statthafte und insgesamt zulässige Widerspruch hat Erfolg. Die einstweilige Verfügung vom 22.2.2011 ist aufzuheben, da die Vollziehungsfrist gemäß den §§ 929 II, 936 ZPO nicht eingehalten worden ist.

Bei einer Beschlussverfügung ist die Zustellung im Parteibetrieb uneingeschränkt Wirksamkeitsvoraussetzung und Voraussetzung zur Fristwahrung gemäß § 929 II ZPO (vgl. Zöller- Vollkommer, § 929 ZPO Rdnr. 13, Musielak-Huber, § 929 ZPO Rdnr. 5, BGHZ 120, 86). Diese Frist hat die Verfügungsklägerin nicht eingehalten, da nicht festgestellt werden kann, dass der jetzige Prozessbevollmächtigte der Verfügungsbeklagten im Zeitpunkt des Erhalts der Beschlussverfügung bzw. binnen einen Monats ab Zustellung der Verfügung an den Prozessvertreter der Verfügungsklägerin, mithin bis zum 25.3.2011, bereits als Prozessbevollmächtigter bestellt war. Gemäß § 172 ZPO hat die Zustellung an den für den Rechtszug bestellten Prozessbevollmächtigten zu erfolgen. Bestellt ist der Prozessbevollmächtigte durch -auch formlose- Mitteilung der Prozessvollmacht durch den Bevollmächtigten oder durch den Mandanten an das Gericht oder an den Gegner. Gegenüber dem Gericht hat der Prozessbevollmächtigte seine Bestellung als Prozessbevollmächtigte erst mit Schriftsatz vom 28.3.2011 angezeigt. Eine vorhergehende Bestellung hat der Verfügungskläger bereits nicht schlüssig dargelegt. Die Schreiben der Beklagtenvertreter im Abmahnverfahren beziehen sich lediglich auf die vorgerichtliche Tätigkeit und geben keinen Hinweis auf eine Bevollmächtigung zur Prozessvertretung. Soweit der Beklagtenvertreter ankündigt, ggf. seinen Mandanten zur Erhebung einer negativen Feststellungsklage zu raten, liegt darin nicht die Mitteilung, hierzu bereits über eine entsprechende Prozessvollmacht zu verfügen. Die Widerspruchseinlegung selbst mag eine Bestellungsanzeige beinhalten, allerdings nur bezogen auf den 28.3.2011, nicht aber rückwirkend. Auch die weiteren vom Klägervertreter angeführten vorgerichtlichen Schreiben vom 31.3.2011 und 16.3.2011 stellen keine Bestellungsanzeige als Prozessvertreter dar. Das gilt auch für die Empfangsbestätigung vom 28.2.2011, die inhaltlich schon deshalb nicht dem geforderten Empfangsbekenntnis gemäß § 174 ZPO entspricht, weil das zugestellte Schriftstück nicht hinreichend bezeichnet worden ist. § 83 ZPO hilft über den Bestellungsmangel nicht hinweg, da diese Vorschrift die Erteilung einer Prozessvollmacht voraussetzt, die nicht festgestellt werden kann.

Eine Bestellung als Prozessvertreter kann nun auch durch die Anzeige des Prozessgegners gegenüber dem Gericht erfolgen, wenn die vertretene Partei oder ihr Vertreter dem Gegner von dem Bestehen einer Prozessvollmacht Kenntnis gegeben haben, vgl. BGH, Urteil vom 6.4.2011- VIII ZR 22/10-. Ob eine Prozessvollmacht des Beklagtenvertreters tatsächlich besteht, wird das Gericht jedoch regelmäßig auch dann nicht sicher beurteilen können, wenn der Kläger vorträgt, die Beklagtenseite habe ihm Kenntnis vom Vorliegen einer Prozessvollmacht gegeben. Diese Ungewissheit ist indessen unschädlich; denn das Risiko, dass der vom Kläger als Prozessbevollmächtigter des Beklagten bezeichnete Anwalt keine Prozessvollmacht besitzt und die an diesen bewirkte Zustellung deshalb unwirksam ist, trägt der Kläger (BGH a.a.O. mit Hinweis auf BVerfG NJW 2007, 3488 ). Die Verfügungsklägerin hat vorliegend allerdings schon nicht schlüssig vorgetragen, dass ihr gegenüber die Prozessvollmacht der Prozessbevollmächtigten vor dem 28.3.2011 mitgeteilt worden ist.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 708 Ziffer 6, 711 ZPO."

Das Fazit zur einstweiligen Verfügung

Die Fehlerquellen im einstweiligen Verfügungsverfahren liegen im Detail. Formfehler können schnell kostenintensive Folgen haben.

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